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Contrairement aux brevets, les secrets commerciaux sont protégés sans nécessité d'enregistrement, c'est-à-dire que leur protection n'est pas soumise à des procédures formelles. Par conséquent, un secret commercial peut être protégé pour une période de temps indéfinie (tant qu'il n'est pas divulgué). De plus, sa protection n'implique (ou peut n'impliquer) aucun frais. Pour ces raisons, la protection des secrets commerciaux peut s'avérer très attractive pour les PME.
L'article 39 de l'accord sur Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) de l'OMC énonce quelques directives pour l'application des mesures protégeant le secret de " renseignements non divulgués " :
a) les renseignements doivent être secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles;
b) les renseignements doivent avoir une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets; et
c) les renseignements doivent avoir fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets.
La loi française ne contient pas de dispositions spécifiques pour la protection des secrets commerciaux, mais contient certain textes qui permettent de sanctionner l'accès frauduleux à des secrets.
- La responsabilité délictuelle :
A supposer qu'une entreprise a fait preuve d'efforts raisonnables pour conserver le secret de certaines informations, l'obtention de telles informations par un tiers non autorisé impose l'emploi de moyens déloyaux pouvant être sanctionnés sur le fondement de la responsabilité délictuelle régie par l'article 1382 et s. du Code Civil. La mise en jeu de cet article suppose une triple condition cumulative:
- l'existence d'une faute (pratique illicite - pas nécessairement intentionnelle)
- la survenance d'un préjudice (prouvé et certain)
- l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice.
Le code de la propriété intellectuelle comporte un article L. 621-1 (reprenant les termes de l'article L. 152-7 du Code du Travail) relatif à la protection des connaissances techniques, dont l'application est toutefois limitée à la violation de secrets de fabrique par des collaborateurs d'une entreprise.
Cet article L.621-1 du CPI prévoit :
" Le fait, par tout directeur ou salarié d'une entreprise où il est employé, de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrique est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.
Le tribunal peut également prononcer, à titre de peine complémentaire, pour une durée de cinq ans au plus, l'interdiction des droits civiques, civils et de famille prévue par l'article 131-26 du code pénal. "
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